مقاله نقد و بررسی فقهی جواز شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح

نقد و بررسی فقهی جواز شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح

چکیده
شرط عدم ازدواج مجدد در ضـمن عقـد نکـاح از موضـوعات چـالش برانگیـز جدید در حقوق اسلامی است ؛ چه نظر اکثریت قریب به اتفاق فقهای متقدٌم بر اساس ادله احکام ، بطلان چنین شرطی است امٌا در مقابل عده ای دیگر از فقهـا که اکثر آنان را فقهای معاصر تشکیل می دهند، هرچند با استناد به روایات دال بر صحت و اعتبار این شرط و عدم مخالفت آن با شرع و مقتـضای عقـد آن را صحیح و لازم الوفاء دانسته اند، در رابطه با ضمانت اجرا و آثار حقوقی صـحت این شرط دچـار اخـتلاف شـده انـد. در نگـارش حاضـر، نگارنـدگان بـا نقـد و بررسی هر دو دیدگاه ، به دیدگاهی نوین و بدیع رسیده اند که عبارت اسـت از ذبطلان در فرض اطلاق شرط عدم ازدواج مجدد و صـحت در فـرض تقییـد بـه زمان . اینان معتقدند که در فـرض صـحت شـرط ، تخلّـف از آن اثـری وضـعی خواهد داشت و حق فسخ را برای زوجه اثبات می کند. در فرض بطـلان شـرط
نیز عقد باطل نیست و صرفاً شرط ، باطل و بی اثر خواهد بود.

واژگان کلیدی : شرط ضمن عقد، عدم ازدواج مجدد، بطلان ، صحت .

مقدمه
عقد و قرارداد و به تبع آن ، تعهد و التزام یکی از ملزومات زندگی اجتماعی اسـت و قرآن کریم با نظـر بـه ایـن واقعیـت اجتمـاعی بـه پایبنـدی و لـزوم عمـل بـه عقـود و تعاهدات امر می کند (ر.ک : مائده . ۱). علاوه بر تکـالیف و حقـوقی کـه در پرتـو انعقـاد عقود و عهود برای هر کدام از طرفین ایجاد می گردد، هر کدام از آن ها نیز می توانند در غالب شرط یا شروطی چند طرف دیگر را به حقوق و یا تکالیفی غیر از آنچـه از مفاد و مقتضای عرفی عقد وجود دارد، ملزم سازند (شرط فعل یا نتیجـه ) و یـا اینکـه تحقق حق و ایفای وظایف خود را به شرایطی خاص مشروط کننـد (شـرط صـفت ).
نکاح نیز یکی از اقسام عقود لازم است که اساس و بنیان خانواده و بلکه پایه جامعـه خلاق و پویا و تمدن ساز به شمار می رود. این پیمان بنیادین اجتماعی از چنان اهمیتی برخوردار است که باید قواعد و احکام آن در نهایت دقت و احتیـاط بررسـی شـود. بر این اساس ، هر کدام از طرفین عقد می توانند شروطی را له و یا علیه خود و طـرف مقابل در ضمن عقد مقرر نمایند. در جستار حاضر با توجه به آنچه در لزوم اتباع از شـروط و معاهـدات بـه حکـم ادله احکام از نگاه امامیه وجود دارد، این سؤال مطرح می گردد که اساسـا بـا وجـود اباحه ازدواج مجدد از نگاه اسلام ، آیا زوجه مـی توانـد در ضـمن عقـد نکـاح ، عـدم ازدواج مجدد زوج را له خود و بر علیه زوج شرط نماید؟
نگارندگان در نگارش حاضر به منظور پاسخ به این پرسش اصلی ابتدا به بررسـی و بیان مبانی و مقدمات نظری پژوهش می پردازند و سپس در ضمن ارائه اقـوال فقهـا و ادله ایشان به نقد و بررسی آن توجه مـی کننـد و در فرجـام ، دیـدگاه خـود را بیـان می دارند.

معناشناسی شرط
شرط در لغت
«شرط » در لغت به معنای چیزی است کـه موجـب الـزام و التـزام در بیـع و ماننـد آن می شود (ابن منظور، ۱۴۱۴: ۳۲۷.۷؛ سعید شرتونی ، ۱۳۷۴: ۱۱۸.۱) و فراهیدی نیز معنای عرفـی آن را چنین بیان داشته است :
الشرط معروف فی البیع والفعل ، شارطه له علی کذا وکذا یشترط له (۱۴۱۰: ۲۳۴.۶).
شرط در فقه
فقیهان امامیه شرط و مباحث مربوط به آن را جداگانه به بحث و بررسی ننهاده اند. بـا این حال از مطالب پراکنـده ای کـه دربـاره شـرط بیـان کـرده انـد، تعریفـی از شـرط می توان به دست داد. شهید اوٌل نخستین فقیهی است که شرط را تعریف کرده است .
ایشان پس از بیان مفهوم لغوی ، در مقام تعریف عرفی شرط چنین می نگارد:
شرط از نظر عرف عبارت است از چیزی که اثرگذاری هر چیـز اثرگـذار بـستگی به آن دارد نه وجود اثرگذار (عاملی ، بی تا: ۶۴.۱۶).
شیخ انصاری می فرماید:
معنای شرط در اطلاقات عرفی یکی از دو معنای زیر است : ۱. یکی از معانی شرط معنای حدثی است . شرط به این معنا مصدر فعل (شرط ) اسـت … ۲. شـرط عبـارت است از چیزی که از عدمش ، عدم لازم آید بی آنکه لازمه وجودش وجـود باشـد.
شرط به این معنا اسم جامد است نه مصدر (۱۴۱۵: ۵۱۷.۲).
ایشان بر این باور است که تعیین هر کدام از این دو معنا برای شرط در اطلاقات ، نیازمند قرینه است و همچنین مـراد از شـرط در کـلام «المؤمنـون عنـد شـروطهم » را همان معنای مصدری (الزام و التزام ) می داند (همان : ۵۱۹.۲). محقق یزدی بر ایـن بـاور است که شرط از نظر عرف و لغت یـک معنـا بیـشتر نـدارد و معنـای دوم عرفـی در کلام شیخ انصاری بـه همـان معنـای اول بـازمی گـردد (طباطبـایی یـزدی ، ۱۴۲۱: ۱۰۵.۲).

گروهی از فقهای متأخر از محقق یزدی نیز همچون ایشان مفهوم شرط را در عرف و
لغت و اصطلاح یکی دانـسته انـد (اصـفهانی ، ۱۴۱۹: ۱۳۸؛ ایروانـی ، ۱۴۰۶: ۶؛ سـبزواری ، ۱۴۱۳:
۲۱۵۷.۱۷). بنا بر آنچه از معانی لغوی و اصطلاحی شرط بیان گردید، به نظر مـی رسـد
که مفهوم شرط ، موضوع بررسی این نگارش یعنی شـرط عـدم ازدواج مجـدد را بـه مثابه یکی از شروط ضمن عقد نکاح ، قطعاً در بر می گیرد.
اقسام شرط
شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده به صریح و ضمنی تقسیم شده است .١ و بر اسـاس
موضوع و متعّلق شرط ، به سه قسم شرط می توان اشاره کرد:
۱. شرط صفت ،
۲. شرط نتیجه ،

١. شرط صریح ، تعهدی تبعی است که در متن عقد بیان می گردد و هر یک از طرفین موظـف بـه رفتـار طبق شرط مذکور در عقدند. شرط ضمنی تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی شود (محقق دامـاد،

۱۴۰۶: ۵۴.۲). همچنین شرط به اعتبار چگونگی ارتباط با عقد (استقلال یا وابستگی ) به دو قسم شرط ابتدایی و ضمن عقد منقسم می شود. شرط ضمن عقـد، شـرطی اسـت کـه در ضـمن عقـد گنجانیـده می شود و گاهی مرتبط با محتوای عقد است ؛ مثل شرط تسلیم مبیع در مکان خاص در عقـد بیـع کـه مرتبط با محتوای عقد است ، و گاهی هیچ ارتباطی با محتوای عقد ندارد؛ مثل آنکه در ضمن عقد بیع منزل شرط شود که بایع یا مشتری یک دست لباس برای دیگـری بـدوزد. امـا شـرط ابتـدایی الـزام و التزام هایی است که در ضمن عقد مندرج نیست و با عقـد مـرتبط نمـی باشـد. آنچـه از تعریـف فـوق برمی آید این است که شروط ابتدایی ، شروط غیر مذکور و غیر مرتبط با عقدند، امـا برخـی دیگـر از فقیهان شرط ابتدایی را شرط غیر مرتبط با عقد می دانند نه غیر مذکور در عقد. بر این اسـاس ، گـاهی ممکن است شرطی در متن عقد ذکر شود اما شرط ابتدایی باشد (محقق دامـاد، ۱۴۰۶: ۱۱۹.۲). پـس شرط ابتدایی شرطی است که ارتباطی با عقد ندارد، اگرچه در ضمن عقد بـه گونـه ای مـستقل بـدان تصریح شده باشد.

٢. به موجب این شرط در ضمن عقد مقرر می گردد که در عوض یا معوض صفت خاصـی باشـد؛ مثـل اینکه در مبایعه منزل مساحت معینی برای منزل شرط گردد یا اینکه مثلاً کارگر در عقد اجـاره سـواد داشته باشد (موسوی خویی ، مصباح الفقاهه ، ۱۴۱۰: ۳۵۹.۷ـ۳۶۰).

٣. در اصطلاح برخی فقها شرط غایت نیز گفته شده است (نـائینی ، ۱۳۷۳: ۱۲۷.۲؛ موسـوی بجنـوردی ،
۱۴۱۹: ۲۶۲.۳) و عبارت است از اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد، خـواه آن عمـل حقوقی ، عقد باشد یا ایقاع ؛ مانند قرار دادن خیار برای یکی از طرفین معاملـه یـا هـر دو بـه یـک فـرد سوم و یا اینکه در ضمن عقد وکیل بودن بایع از طرف مشتری یا برعکس در انجام دادن یـک عمـل شرط شود (محقق داماد، ۱۴۰۶: ۴۲.۲).

۳. شرط فعل .
آنچه باید گفته شود اینکه : شرط عدم ازدواج مجدد از آنجا کـه اراده زوجـه بـه بیان صریح آن تعّلق می گیرد و از طرفی چون در ارتباط کامل با عقد نکـاح اسـت و ۵۷ در واقع متعهد در خلال آن بدان تعهد مـی نمایـد، جـزء شـروط صـریح ضـمن عقـد نکاح به شمار می آید. نیز به سبب اینکه زوج در قالـب ایـن شـرط ، ملتـزم بـه تـرک ازدواج مجدد می گردد، این شرط ، شرط فعل است و متعّلق آن ترک امری حقوقی .
شرایط صحت و بطلان شرط در نگاه امامیه
پیش از پرداختن به این سؤال که اساساً آیا شرط عدم ازدواج مجدد، شرطی صـحیح و دفاع پذیر است یا باطل و مردود و بیـان ادلـه هـر کـدام از نظریـه هـای مطـرح شـده درباره این پرسش ، ابتدا به شرایط و قواعد عام صحت شرط که بحثی مبنـایی اسـت ، می پردازیم . در واقـع بـا روشـن شـدن شـرایط صـحت شـرط و بـه اعتبـار نفـوذ آن ، تقسیم بندی چهارمی برای شرط بیان می گردد (شرط صحیح و شرط باطـل ). طبعـا از منظر عَقلا لزوم پایبندی به قرارداد و پیمان هـا و تعهـدات امـری انکارناپـذیر اسـت و شرع مقدس نیز در قالب تأکیداتی چند همچون آیـه شـریفه cΧϪ߽πϊ߽Ϝ߮˰Ώ΋Ϫ˰θ߽ϩ߼΁d و روایـت

«المؤمنون عند شروطهم » بر این بنای ارباب خرد صحه نهاده است . در واقع ارشاد بـه حکم عقل ، مبنی بر لزوم تبعیت از عقود

است . در علم حقوق شروطی کـه باطـل انـد ولی مفسد عقد نیستند، شامل سه عنوان می شوند: ۱. شرطی که انجام آن غیر

مقـدور باشد؛ ۲. شرطی که در آن نفع و فایده نباشـد؛ ۳. شـرطی کـه نامـشروع باشـد (امـامی : ۲۷۴.۱) و شروط باطل و مبطل عقد نیز به دو عنوان : ۱. شـرط خـلاف مقتـضای عقد و ۲. شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین گردد، تقسیم می شوند (طـاهری ،

١. شرطی است که بر اساس آن در ضمن عقد، انجام یا ترک فعل مادی یا حقوقی بر یکـی از متعـاملین و یا بر شخص خارجی شرط شود (محقق داماد، ۱۴۰۶: ۴۲.۲). متعّلق این شرط یا امری مادی اسـت ؛ مثل اینکه در ضمن عقد بر یکی از طرفین شرط شود که مقداری از مال خود را به دیگری هبـه کنـد یا فرد را برای امری وکیل کند که در هر دو صورت یا فعل آن امر مادی یـا حقـوقی و یـا تـرک آن شرط می شود (همان : ۴۲.۲ـ۵۰). بنابراین به چهار قسم شرط فعل مادی ، شرط ترک فعل مادی ، شرط فعل حقوقی و شرط ترک فعل حقوقی تقسیم می شود.

۱۴۱۸: ۲۱۹.۳). از جانب شرع و فقه نیـز مـلاک هـا و معیارهـایی بـرای نفـوذ و صـحت شروط بیان شده است ؛ از آن جمله می توان به مقدور بودن ، عدم مخالفت با کتاب و سنت ، عدم منافات با مقتضیات عقد (حـسینی سیـستانی ، ۱۴۱۷: ۵۸.۲ ـ۶۰)، شـرعی بـودن ، منفعت عقلایی داشتن ، مجهول نبودن و منجٍز بودن شرط اشاره نمود (موسوی بجنوردی ،
۱۴۰۱: ۲۵۹.۳ـ۲۷۹). حال درباره بحث ما از جمله ویژگی هایی که باید بررسی شود، نامـشروع نبـودن شرط عدم ازدواج مجدد زوج است ؛ چه اکثر قریب به اتفـاق قـائلان بـه بطـلان ایـن شرط آن را تحت عنوان شروط مخالف با کتاب و سنت مطرح نموده و شـرطی غیـر شرعی دانسته اند (طوسی ، ۱۳۸۷: ۳۰۳.۴؛ طوسی ، ۱۴۰۸: ۲۹۸؛ حلی ، ۱۴۰۸: ۲۷۳.۲؛ عـاملی ، ۱۴۱۰: ۱۸۴؛ جبعی عاملی ، ۱۴۱۰: ۳۶۳.۵؛ عاملی کرکـی ، ۱۴۱۴: ۳۸۸.۱۳؛ نجفـی ، ۱۴۰۴: ۹۵.۳۱؛ خوانـساری ،
۱۴۰۵: ۴۱۴.۴؛ حسینی شیرازی ، ۱۴۰۹: ۲۳۴.۶۹). همان گونه که اشاره شد، یکـی از شـرایط نفوذ و صحت شرط ضمن عقد مشروع بودن آن هاست . برخـی ، شـروط نامـشروع را شرط فعل حرام دانسته و عده ای شرط نامشروع را عیناً همان شرط مخـالف کتـاب و سنت به شمار آورده اند (محقق داماد، ۱۴۰۶: ۳۲۰.۲). برخی دیگر نامشروع بودن شرط را اعم از مخالفت آن با کتـاب و سـنت و قـانون محـسوب کـرده انـد (همـو، ۱۴۲۵: ۳۲۰).

برخی از حقوق دانان نیز شرطی را کـه بـر خـلاف قـوانین موضـوعه کـشوری باشـد، نامشروع می دانند (امامی ، ۱۴۰۹: ۲۷۵.۱)، اعم از اینکه آن شرط در زمره اعمـال کیفـری باشد که قانون صراحتاً منع نموده است یا بر خلاف قوانین آمره ای باشد کـه از جنبـه عمومی وضع شده اند (همان : ۳۶۴.۴). همچنین گروهی دیگر از آنان هر شـرطی را کـه خلاف قواعد آمره باشد، شرط نامشروع به حساب آورده اند (صفایی و امامی ، ۱۳۸۱: ۵۸).
نیز یکی از اساتید حقوق معتقد است که شرط نامشروع نه تنهـا خـلاف قـانون بلکـه شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی را نیز در بر می گیرد (کاتوزیان ، ۱۳۸۴: ۱۷۲.۳). اما حق آن است که چنانچه شرط نامشروع را شرط خلاف کتاب و سنت بدانیم ، شـامل یک عنوان کلی می شود که همه موارد مذکور را در بر مـی گیـرد، چـه آنکـه قـرآن کریم یکی از منابع بی بدیل قانون گذاری در اسلام به شمار مـی آیـد. لـذا بـسیاری از فقها در مقام بیان شرایط صحت و اعتبار شروط به عدم مخالفت آن با کتاب و سنت تصریح نموده و شرعی بودن شرط را ذیل همین عنـوان آورده انـد (موسـوی بجنـوردی ،
۱۴۱۹: ۲۶۰.۳؛ حسینی سیـستانی ، ۱۴۱۷: ۵۸.۲ ـ۵۹؛ انـصاری ، ۱۴۱۵: ۳۲.۶؛ موسـوی خمینـی ، ۱۴۲۱:
۲۳۶.۶). شرط مخالف با کتاب و سنت نیز به شرطی اطلاق مـی گـردد کـه بـه تحلیـل ۵۹ حرام و تحریم حلال بینجامد١ که در نگاه فقیه باطل است (محقق داماد، ۱۴۰۶: ۶۸.۲).

ازدواج مجدد
آنچه ازدواج مجدد نامیده می شود، ازدواج دوم زوج است که با داشتن زوجه ، اقدام به آن می کند. اٌما باید اذعان نمود که ازدواج مجدد به معنای ازدواج با بیش از یـک زن است . به بیان دیگر، مراد از ازدواج مجـدد در ایـن شـرط ازدواج مجـدد زوج بـا وجود زوجه اوست که شامل ازدواج دوم ، سوم و چهارم زوج نیز می گردد. حتی بـه اعتقاد برخی محققان این شرط نه تنها ازدواج دائم بلکه ازدواج موقت را نیـز شـامل می شـود (مهرپور، ۱۳۷۹: ۱۰۱). چـه از یـک سـو شـرایط و موانـع ازدواج موقـت هماننـد ازدواج دائم است و از سوی دیگر آثار ازدواج موقت نیز اصولاً جـز در مـوارد نفقـه
زوجه و توارث زوجین همانند ازدواج دائم مـی باشـد (پـژوهش حقـوق و سیاسـت ، ۱۳۸۹:
٢
.(۱۲۳
شرط عدم تزویج مجدد
به صورت کلی در رابطه با شرط عدم ازدواج مجدد دو نظریه کلی مبنی بر بطـلان و صحت این شرط وجود دارد که در ادامه به نقل دلایل هر کـدام از ایـن دو نظریـه و ارزیابی دلایل آنان و اختیار نظریه صحیح می پردازیم .

١. منظور از حلال در شرطی که موجب تحریم حلال گردد، اعم از حلال به معنای اخص و مـستحب و مباح است (سیستانی ، ۱۴۱۷: ۵۵۹.۲ـ۵۸۹)، هرچند برخی فقها التـزام و تعهـد بـه تـرک امـر مبـاح بـه صورت کلی و مؤبد را از مصادیق تحریم حلال می دانند (موسوی بجنوردی ، ۱۴۱۹: ۲۴۴.۳؛ نـائینی ،
۱۳۷۳: ۱۰۴.۲؛ خوانساری ، ۱۴۰۵: ۲۰۶.۳).
٢. البته با وجود انصراف ناشی از غلبه وجودی و ظهور لفظ ازدواج مجدد به نکاح دائم ، قول به اطـلاق آن محل تأمل و شرط عدم نکاح به دیگر انحای آن محتاج قرینه و بیان است . البته اگر به نحوی بنای توافقی بر عدم آن ها شده باشد. در نتیجه بنا بر آنچه گفته شد، ازدواج مجـدد در ایـن بحـث ، ازدواج مجدد زوج با وجود زوجه اول اوست ؛ خواه این ازدواج مجدد دائم باشد یا موقت .

نظریه بطلان شرط
گروهی از فقیهان امامیه این شرط را در ضمن عقد نکاح باطل دانسته اند. شاید بتـوان دو نوع اثر برای این بطلان شرط برشمرد: ۱. مبطل و مفسد بودن ؛ ۲. غیرمبطل و بی اثر بودن .
ادله نظریه بطلان
قائلان به بطلان شرط عدم ازدواج مجدد بر صحت نظریه خویش به کتـاب ، سـنت و
اجماع و شهرت استناد نموده اند. استدلال ایشان به کتاب به شرح ذیل است :
الف ) آیات
قائلان به بطلان این شرط مدعی مخالفت آن با کتابند؛ چه به باور اینـان بـه مقتـضای آیه ازدواج مجدد و تعدد زوجات حکـم الهی است و هر نوع شرط مخالف ١ با آن باطل است .٢ البته در نقـد ایـن دیـدگاه ، بـا

١. البته در رد این دلیل می توان گفت : از آنجا که اصل ْ تک همسری است و تعدد زوجات استثناسـت و چندهمسرگزینی در مقابل تک همسری که پدیده ای اجتماعی است ، بی شک امری تاریخی است ، نه دینی (حکیم پور، ۱۳۸۲: ۸۵)، در واقع می توان گفت که برخی واقعیـت هـای اجتمـاعی ، اسـلام را بـا چندهمسری که ضرورت و استثناست ، پیوند داده است . از طرفـی دیگـر تـک همـسری طبیعـی تـرین شکل ازدواج است (مطهری ، ۱۳۵۷: ۳۳۱). واقعیت این است که اسلام اگرچه پیـروان خـویش را بـه ازدواج ترغیب می کند، به هیچ روی آنان را به تعدد زوجات تشویق نمی کند و برخورد اسلام با ایـن پدیده ، مواجهه ای کاملاً امضایی اسـت و نـه تخصیـصی (رفیعـی ، ۱۳۸۶: ش ۱۲۳.۴). لـذا اشـتراط آن تخـالف از احکـام الهـی نمـی باشـد. در جـواب ایـن نقـد مـی تـوان گفـت کـه اولاً اصـل در اسـلام همسرگزینی است نه تک همسری و اسلام پیروان خـود را بـا رعایـت شـرایطی خـاص در ازدواج تـا چهار زن آزاد گذاشته است و همچنان که تک همسری طبیعی ترین شکل ازدواج است ، تعدد همـسر نیز طبیعی است و هر دو شکل ازدواج منشأ طبیعـی دارنـد و خاسـتگاه آن هـا نیازهـای طبیعـی آدمـی است . از طرفی اگر اصل در اسلام تک همسری است و طبیعی ترین شکل ازدواج نیز همین اسـت کـه حقوق اجتماعی اسلام نیز بر آن تأکید دارند و اگر آن طور که ادعا شده است چندهمسری پدیده ای تاریخی باشد، نه دینی ، و اگر آن واقعیت های اجتماعی و طبیعی و ضرورت هایی که این پدیده را بـه اسلام پیوند داده ، اکنون در جامعه کنونی ما رنگ باخته باشند، باید در نتیجه به تعطیلی حکم ازدواج مجدد قائل شویم نه صحت شرط آن در ضمن عقد نکاح . در واقع به نظر نگارندگان این دلیل اعم از مدعاست چنان که هیچ فقیهی قائل به این حکم نـشده اسـت و همـه فقیهـان اباحـه ازدواج مجـدد را قبول دارند.
٢. چه پیامبر n می فرماید: «المسلمون عند شروطهم إلا کلَّ شرط خـالف کتـاب الله » (نـوری طبرسـی ،
.(۳۰۰ :۱۴۰۸

پذیرش اینکه ازدواج مجدد امری مبـاح اسـت و نـه واجـب و اینکـه احـدی از فقهـا حکم به وجوب آن نداده است و آن را مباح و حداکثر مـستحب دانـسته انـد (طوسـی ،
۱۳۸۷: ۱۰۵.۳)، می توان گفت : شرط عدم در اینجا در واقع تـرک مبـاح و یـا مـستحب ۶۱ است که بدون شک ممنـوع نیـست تـا آن را مخـالف بـا کتـاب الهـی بـدانیم . آنچـه مخالف کتاب است ، شرط عدم در امور واجب است . البتـه برخـی فقهـا شـرط عـدم ازدواج مجدد را به هیچ عنوان مخالف با کتاب ندانـسته و شـرط عـدم اباحـه تـزویج مجدد را با کتاب در تخالف می دانند؛ زیرا آیه سوم سوره نساء بـر جـواز آن دلالـت دارد و شرط عدم اباحه در نکاح ، مغایر و بر خلاف آیه مذکور و بر این اساس باطل و نامشروع است (نراقی ، ۱۴۱۷: ۴۹؛ سبحانی ، ۱۴۱۴: ۴۲۳).١ در مقام تعـریض بـه ایـن انتقـاد می توان به بیان شیخ انصاری در مکاسب تمسک نمود مبنی بر اینکه آنچه به مخالفت با کتاب متصف می گردد، گاهی خود مشروط و امر مـورد تعهـد اسـت ، مثـل اینکـه تعهد شود فردی بیگانه وارث باشد یا بـرعکس وارثـی از ارث محـروم باشـد (یعنـی خود امر مورد تعهد، فی نفسه غیر مشروع باشد) و گاه آنچـه متـصف بـه مخالفـت بـا
ِ
کتاب می شود، نفس تعهد و التزام است (یعنی تعهد و التزام به مـشروط ، مخـالف بـا کتاب است نه خود مشروط )؛ برای مثال ، با داشتن همسر، خرید کنیـز بـرای معاشـقه مباح است و ترک آن با حکم الهی مخالف نیست . نیـز ازدواج مجـدد تـا چهـار زن مباح است و ترک آن نیز مخالف با حکم الهی نیست ، ولی التزام به ترک هر کـدام با حکم خدا مخالف است (انصاری ، ۱۴۱۵: ۱۴). پس در واقع بطلان این شـرط بـه دلیـل ترک امر مباح نیست ، بلکه به دلیل التزام و تعهد به ترک این امـر مبـاح بـه صـورت کلی و دائمی است ، چنان که میرزای نائینی نیز ترک مبـاح را بـرای همیـشه التزامـی
مخالف با حکم الهی می داند و می گوید:
گاهی شخص به ترک نوعی از مباح برای همیـشه ملتـزم مـی شـود؛ مثـل اینکـه بـر

١. البته نگارندگان معتقدند که حتی شرط عدم اباحه نیز مخالف کتاب نیست ؛ چه آنکه تفاوتی با شـرط عدم فعل آن ندارد، بلکه آنچه مخالف کتاب است ، حکم به عدم اباحه و حرمت این چنین مباحی از جانب مفتی است و از آنجا که این مسئله از جمله حقوق مشروع ِ شخص مکلـف اسـت ، او مـی توانـد به اسقاط آن مبادرت نماید. البته در اینکه این مسئله حق است یا حکم ، اختلاف است که پرداختن به آن مجالی دیگر می طلبد و اجمالاً نگارندگان معتقد به حق بودن آن هستند.

ترک آشامیدن آب میوه برای همیشه قسم یاد کند که در ایـن صـورت ایـن التـزام حلال خدا را تحریم نموده است و چنین التزامی خـلاف حکـم الهـی اسـت همـان
۶۲ گونه که در روایت آمده است (نائینی ، ۱۳۷۳: ۱۰۵.۲).
عده ای دیگر از فقها نیز بر همین اسـاس تـرک مـادام العمـر امـر مبـاح را حـرام و التزام به آن را مخالف با حکم خدا می دانند (موسـوی بجنـوردی ، ۱۴۱۹: ۲۳۰.۳؛ خوانـساری ،
۱۴۰۵: ۲۰۶.۳؛ نراقی ، ۱۴۲۲: ۱۰۲). بنا بر آنچه تا کنـون گفتـه شـد، بـه نظـر مـی رسـد کـه استدلال صاحبان نظریه بطلان شرط عدم تـزویج بـه کتـاب ، و اسـتناد ایـشان بـه آیـه شریفه ، علاوه بر صحت از قوت نیز برخوردار است ؛ البته در فرض اینکه ایـن شـرط به نحو مطلق در ضمن عقد بیان گردد و قید تحدید زمانی برای آن بیان نشود.
ب ) روایات
علاوه بر استدلال به کتاب ، صاحبان نظریه بطلان برخی روایـات را نیـز مـستند خـود قرار داده اند. بر اساس این روایات چنین شرطی باطل است و تعهدآور نیست ؛١ بـرای
مثال :
۱. محمد بن قیس از امام باقر lدرباره مردی کـه بـا زنـی ازدواج کـرده و بـا او شرط نموده است که اگر ازدواج مجدد بنماید یا او را تـرک کنـد و یـا بـا وجـود او کنیزی را برای معاشقه برگزیند، زن مطلقه باشد، چنین نقل می کند که ایشان فرمود: شرط خدا قبل از شرط شماست ، حال اگر بخواهد می تواند به آن شرط وفا کنـد و اگر هم بخواهد او را ترک کند و یا کنیزی را با وجـود او بـرای معاشـقه بگیـرد و همچنین مجددًا ازدواج نماید (حرٌ عاملی ، ۱۴۰۹: ۲۹۷.۲۱).
۲. عیاشی در تفسیر خود از محمد بـن مـسلم ، از امـام بـاقر l آورده اسـت کـه

١. ابن سنان نقل می کند که امام صادق l درباره مردی که به همسرش می گویـد: اگـر ازدواج مجـدد بنمایم یا با کنیزی معاشقه کنم پس در این صورت تو مطّلقه ای ، فرمود: «این شرط چیزی نیست (نافذ نیست ). رسول خدا فرمود: هر کس شرطی غیر از کتاب الهی قرار دهد، آن شرط جایز و معتبر نیست نه به نفع او و نه بر علیه او» (حرٌ عاملی ، ۱۴۰۹: ۲۹۷.۲۱). حلبی نیز نقل می کند که از امام صـادق l

درباره مردی سؤال شد که به زن خود گفته بود: اگر با وجود تو ازدواج کنم و یا با گـرفتن زن از تـو کناره گیری کنم ، تو رها و مطلقه ای . حضرت فرمود: «پیامبر فرموده که هـر کـس بـرای همـسر خـود شرطی کند که در کتاب خدا نباشد، آن شرط اجرا نمی شود» (همان ، ۳۵.۲۲).

امیرالمؤمنین l درباره زنی که شوهر او ضمن عقد ازدواج ، با او یا خانواده او شرط کرد که چنانچه بر سر او زنی بیاورد یا از او کناره گیری کند، او مطّلقه باشـد، چنـین
قضاوت کرد: ۶۳
شرط و حکم خدا بر شرط شما مقدٌم است . مرد اگر خواسـت بـه شـرط خـود وفـا می کند وگرنه می تواند زن اول خود را داشته باشد و بـا زن دیگـری ازدواج کنـد؛ زیرا خداوند متعال می فرماید: می توانید به نکاح خود آورید از زنان ، دو یا سه و یـا چهار زن را (همان : ۲۷۷.۲۱).
در نقد روایت فوق و روایات دیگر با این مضمون می توان گفت : به اعتقاد برخی قائلان به صحت این شرط ، استناد فقیهان طرف دار بطلان آن به این روایـات صـحیح نیست ؛ چه بطلان شرط در این روایات بدین دلیـل اسـت کـه وقـوع امـری نامـشروع
(مانند طلاق بدون اجرای صیغه ) بر آن مترتب است بدون اینکه اصل اشتراط ، فـارق از این قید، منع شرعی داشته باشد؛ یعنی اگر مطلقـه شـدن زوجـه بـه صـورت شـرط نتیجه تعهد نمی شد، شرط عدم ازدواج مجدد صحیح بود. بنابراین این شرط از آنجـا که تعلیق بر محال شرعی شده است ، باطل است (رفیعی ، ۱۳۸۶: ش ۱۶۴.۴). در واقع ، هیچ یک از شواهد روایی ، بطلان این شـرط را بـه صـورت مطلـق اثبـات نمـی کنـد بلکـه بطلان آن را در موارد خاص (ترتب طلاق بدون صیغه بـر آن ) اثبـات مـی کنـد؛ چـه طلاق یکی از اعمال حقوقی است که برای تحقـق آن شـرایط خـاص قـانونی لحـاظ گردیده است . در نتیجه دلیل اخص از مدعاست . نگارندگان معتقدند: اولاً اینکـه در این روایات بطلان شرط به خاطر ترّتب امری نامشروع (طـلاق بـدون صـیغه ) بـر آن است ، صرفاً یک احتمال است که دلیلی بر ثبـوت انحـصار ایـن برداشـت از روایـت وجود ندارد. ثانیاً این احتمال در صورتی درست است که «أنتّ طالق » را شرط نتیجه در نظر بگیریم ؛ چه همان گونه که از ظاهر روایت پیداست ، ممکن است ایـن شـرط به صورت شرط فعل تعهد شده باشد؛ بدین معنا که اگر زوج به شرط وفا نکرد بایـد همسرش را طلاق دهد و یا اینکه خود زوجه با رعایت تمام شرایط ملحوظ در طلاق اقدام به آن نماید که در ایـن صـورت ، اسـتدلال صـاحبان رأی صـحت شـرط عـدم تزویج مجدد در نکاح با برداشـت ایـن چنینـی از روایـت صـحیح نیـست و «إذا جـاء

Facebook Twitter LinkedIn Pinterest Print